Wissenswertes zu Rechtsfragen

Rechtsprobleme beim Einsatz von Detektiven
(Aus „Arbeitsrecht”, Schmitt-Rolfes, Faltermeier, Staudacher)

Es gibt Bereiche im Arbeitsleben, in denen der Arbeitgeber einem vertragswidrigen Verhalten seiner Arbeitnehmer scheinbar schutzlos ausgeliefert ist. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn es um ein Verhalten der Arbeitnehmer geht, das sich nicht im Betrieb selbst und damit in der vom Arbeitgeber beherrschbaren betrieblichen Sphäre vollzieht, sondern außerhalb des Betriebs. Zu nennen sind hier etwa die Außendienstmitarbeiter, aber auch das außerdienstliche Verhalten von im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern. Liegt z.B. der drastische Umsatzrückgang im von einem Mitarbeiter betreuten Verkaufsgebiet wirklich daran, dass sich der Wettbewerb derart verschärft hat, oder hat er seine Ursache tatsächlich darin, dass der Außendienstmitarbeiter seine arbeitsvertraglichen Pflichten vernachlässigt und überwiegend seinen Hobbys und privaten Geschäften nachgeht oder sogar einen großen Teil seiner Zeit für eine Konkurrenztätigkeit einsetzt?

Zunehmen wird diese Problematik ebenfalls durch die vermehrte Schaffung von Tele- und Heimarbeitsplätzen. Besonders hilflos ist der Arbeitgeber auch den notorischen „Blaumachern" ausgesetzt. Dies sind etwa Mitarbeiter, die sich durch „Krankfeiern" häufiger ein verlängertes Wochenende oder durch anderweitige Erwerbstätigkeit während der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit ein zusätzliches Einkommen auf Kosten des Arbeitgebers verschaffen.

Konkreter Vortrag und Beweis der Pflichtverletzung

Ziel des Arbeitgebers wird es sein, sich so schnell wie möglich durch Kündigung von solchen Mitarbeitern zu trennen. Regelmäßig wird der unter dem Schutz des Kündigungsschutzgesetzes stehende Arbeitnehmer die Kündigung nicht einfach hinnehmen, sondern dagegen mit einer Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht vorgehen. Da der Arbeitgeber für das Vorliegen von Kündigungsgründen voll vortrags- und beweispflichtig ist, muss er die Pflichtverletzung des Gekündigten im Kündigungsschutzprozess konkret und im Einzelnen vortragen und im Streitfall beweisen. In der Praxis werden an diese Substantiierungspflicht von den Arbeitsgerichten hohe Anforderungen gestellt.

Verschaffung von Beweismitteln

Bloße Vermutungen oder Gerüchte des Arbeitgebers reichen nicht aus, um die Kündigungsschutzklage zu Fall zu bringen und die Zahlung einer möglicherweise hohen Abfindung zu vermeiden. Der Arbeitgeber muss vielmehr die von ihm behauptete Pflichtverletzung nach Ort, Zeit und Art der Verfehlung konkret vortragen und im Streitfall auch beweisen. Diese Beweislage zwingt den Arbeitgeber förmlich dazu, sich Beweismittel zu verschaffen. Ein häufiger Weg ist dabei die Beauftragung eines Detektivs.

Dienstvertrag

Verträge mit Detektiven werden regelmäßig als Dienstverträge qualifiziert. Das liegt u.a. daran, dass von einem Detektiv nur eine bestimmte Tätigkeit, nicht aber die Herstellung oder Veränderung einer Sache oder ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg geschuldet wird. Für einen Ermittlungserfolg will und kann der Detektiv in der Regel nicht einstehen.

Vergütung

Detekteien verwenden regelmäßig Formularverträge. Die Vergütung bemisst sich dabei nach dem Umfang und der Dauer der jeweiligen Einsätze. Hierfür sind entweder Stundensätze vorgesehen, deren Höhe üblicherweise nach der Qualifikation der tätig gewordenen Mitarbeiter gestaffelt ist, oder Tagespauschalen. Außerdem sind Zuschläge für Tätigkeiten in den Nachtstunden sowie an Wochenenden und Feiertagen üblich. Weitere Klauseln regeln die Vergütung für den Einsatz von Kraftfahrzeugen. Seriöse Detekteien verwenden dabei die AGB für das Detektivgewerbe, die auf einer Konditionenempfehlung des Bundesverbands Deutscher Detektive beruht.

Details zur Person

Besonders wichtig ist, dass der Gegenstand des Auftrags, also das Ziel der Observation vom Auftraggeber eindeutig erläutert und ggf. auch schriftlich festgelegt und konkretisiert wird. Um unnötigen Aufwand zu vermeiden, ist es selbstverständlich, dass der Arbeitgeber möglichst genaue Informationen über die zu observierende Person und deren Umfeld erteilt, so u.a. Wohnadresse, Foto oder genaue Beschreibung der Zielperson, genaue Beschreibung und Kennzeichen des von der Zielperson regelmäßig benutzten Fahrzeugs usw.

Berichterstattung durch den Detektiv

Da die Einschaltung von Detektiven regelmäßig mit nicht unerheblichen Kosten verbunden ist, hat sich in der Praxis bewährt, während der Erledigung des Auftrags laufend Kontakt mit der Detektei zu halten und sich regelmäßig fernmündlich und schriftlich Bericht über die laufenden Aktivitäten und deren Ergebnis erstatten zu lassen. Damit kann frühzeitig korrigierend eingegriffen und teurer Leerlauf verhindert werden. Nur so kann zeitnah entschieden werden, ob der Auftrag beendet wird, weil die vorliegenden Erkenntnisse bereits ausreichen oder auch weil sich ein Verdacht nicht bestätigt hat.

Was darf der Detektiv, was nicht?

Beweisverwertungsverbot

Der Einsatz von Detektiven ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. Daraus folgt, dass die Beauftragung und der Einsatz von Detektiven zur Verschaffung von Beweismitteln grundsätzlich zulässig ist. Das gilt jedoch nicht schrankenlos. Auch der Detektiv agiert bei der Erfüllung seines Auftrags nicht im rechtsleeren Raum. Besonders wichtig für den Auftraggeber ist jedoch, dass er die - hoffentlich - reichlich gelieferten Erkenntnisse in einem Kündigungsschutzprozess auch verwerten darf. Das Verschaffen von im Kündigungsschutzprozess auch verwertbaren Beweismitteln ist ja gerade der Sinn der Beauftragung der Detektei. Die durch die Tätigkeit der Detektive erlangten Beweismittel müssen also auch gerichtsfest sein. Dies bedeutet einerseits, dass die von den Detektiven gelieferten Sachverhalte so konkret nach Ort und Uhrzeit belegt sein müssen, dass dadurch der Substantiierungspflicht des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess genügt wird. Andererseits müssen die von den Detektiven erstellten Beweismittel, Urkunden, Fotos, Videoaufnahmen und letztlich auch die eigene Aussage des Observierenden im Kündigungsschutzprozess verwertbar sein. In allen Fällen ist ein schriftlicher Bericht über die gemachten Beobachtungen zu empfehlen, auch wenn sich manche Detekteien diese Tätigkeit zusätzlich vergüten lassen.

Verfassungsrechtliche Garantie

Erst in jüngster Zeit hat sich die Erkenntnis durchgesetzt, dass die Möglichkeit, subjektive Rechte mit Hilfe der Gerichte durchzusetzen, einer verfassungsrechtlichen Garantie unterliegt. Man spricht hier oft von Justizgewährungsanspruch oder vom Recht auf effektiven Rechtsschutz. Da die Durchsetzung eines Rechtsanspruchs vor Gericht nicht nur den Zugang zu den Gerichten und das rechtliche Gehör voraussetzt, sondern auch die Möglichkeit, sein Recht zu beweisen, ist die Möglichkeit der Beweisführung vor Gericht ebenfalls verfassungsrechtlich abgesichert. Man spricht vom verfassungsrechtlich garantierten Recht auf den Beweis. Das bedeutet aber zugleich, dass alle verfahrensmäßigen Einschränkungen einer Beweisführung der besonderen Legitimation bedürfen.

Im Regelfall ist damit die Erhebung und Verwertung von Beweisen, die durch Einschaltung einer Detektei gewonnen wurden, grundsätzlich als zulässig anzusehen. Damit kann ein Verwertungsverbot für auf solche Weise beschaffte Beweismittel nur dann angenommen werden, wenn die Erlangung dieser Beweismittel durch einen rechtswidrigen Eingriff in verfassungsrechtlich geschützte Grundrechtspositionen anderer erfolgt ist. Dabei ist insbesondere an Eingriffe in die Menschenwürde (Art. 1 Abs. I GG) und das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 GG) zu denken. Das gleiche gilt für einen Verstoß gegen die §§ 201 bis 203 StGB (Vertraulichkeit des Wortes, Briefgeheimnis, Privatgeheimnis). Durch einen Verstoß gegen diese Strafvorschriften ist regelmäßig auch die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts verwirklicht.

Privat- und Intimsphäre

Praktisch bedeutet dies, dass Beweise nicht verwertet werden können, wenn sie durch einen rechtswidrigen Eingriff in die Privat- oder gar Intimsphäre der Zielperson (oder anderer Personen) gewonnen wurden. Werden also z.B. von der Zielperson heimlich Fotos im privaten Wohnbereich des Arbeitnehmers, möglicherweise noch unter Verletzung des Hausrechts, aufgenommen, wären diese Beweismittel grundsätzlich nicht verwertbar. Auch das heimliche Mithören oder Mitschneiden von Telefongesprächen könnte zu einem Beweisverwertungsverbot führen.

Ausnahme: Geschäftsbereich

Aber auch dabei gibt es Ausnahmen. Das LAG Berlin hatte einen Fall zu entscheiden, in dem Kassiererinnen, die im Verdacht standen, Kassengelder unterschlagen zu haben, heimlich abgehört wurden. Das Gericht beschränkte das Verwertungsverbot auf den Bereich privater Lebensführung und sah die heimlichen Tonbandaufnahmen im geschäftlichen Bereich nach §§ 32, 34 StGB für gerechtfertigt an. Der Arbeitgeber habe keine andere Möglichkeit gehabt, sich geeignete Beweismittel zu verschaffen, um die Mitarbeiterinnen zu überführen. Entscheidend war aber, dass die Verschaffung der Beweismittel durch die Tonaufzeichnungen nicht im privaten Lebensbereich der Klägerin, sondern im Rahmen arbeitsvertraglicher Beziehungen erfolgte. Daraus ist zu schließen, dass das Gericht für den Fall, dass die Tonbandaufzeichnungen im privaten Lebensbereich der Klägerin vorgenommen worden wären, diese Beweismittel im Prozess nicht zugelassen hätte.

Öffentlicher Verkehrsraum

Unbedenklich dagegen ist die Observation der Zielperson im öffentlichen Verkehrsraum und in für die Allgemeinheit zugänglichen oder öffentlich einsehbaren Gebäuden wie Restaurants, Hotels, Kaufhäuser, Theater oder Kinos. Die dabei erlangten Beweismittel, sei es durch eigenen Augenschein des observierenden Detektivs oder auch durch Film- und Fotoaufnahmen, sind im Prozess voll verwertbar.

Zusammenfassend kann man deshalb sagen, dass jedenfalls die Beweismittel bei Gericht verwertbar sind, die nicht unter Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts entstanden sind, bei deren Ermittlung also kein erheblicher Eingriff in die Privat- bzw. Intimsphäre des gekündigten Arbeitnehmers vorliegt.

Unzulässiges Bestreiten mit Nichtwissen

Gut recherchierte Sachverhalte bilden die Grundlage für einen substantiierten Sachvortrag.

Es empfiehlt sich, bei der Verwertung von durch Detekteien beschaffte Beweismittel nicht zu vorsichtig zu sein. Von Detekteien gut und sauber recherchierte Sachverhalte ermöglichen in aller Regel im Kündigungsschutzprozess einen substantiierten Sachvortrag, durch den die Kündigungsgründe hinreichend konkret und schlüssig dargestellt werden können. Nach § 138 Abs. 1 ZPO haben die Parteien ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären (§ 138 Abs. 2 ZPO). Würde der Gekündigte diesen Sachvortrag des Arbeitgebers wider besseren Wissens bestreiten oder eine eigene - falsche - Version des Vorgangs liefern, beginge er einen versuchten oder - wenn er das Gericht davon auch noch überzeugen könnte - einen vollendeten Prozessbetrug. Sollte sich also der Kläger im Kündigungsschutzprozess wider besseren Wissens zum vorgetragenen Sachverhalt äußern oder diesen auch nur bestreiten, würde über ihm immer das Damoklesschwert des Prozessbetrugs schweben. Ein anwaltlich vertretener Kläger wird sich deshalb bei dieser Sachlage hüten, den vom Arbeitgeber vorgetragenen Sachverhalt, der auf den Berichten des Detektivs basiert, auch nur zu bestreiten.

Damit stellt sich im Prozess regelmäßig die Frage nach dem Beweisverwertungsverbot gar nicht. Soweit ein bei Gericht vorgetragener Kündigungssachverhalt nicht ausdrücklich bestritten wird, ist er als zugestanden anzusehen (§ 138 Abs. 3 ZPO). Ein Bestreiten mit Nichtwissen hingegen ist nach § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig, da Gegenstand des Sachvortrags das eigene Verhalten des Klägers ist. Der Arbeitgeber wird mit der Einführung des Detektivberichts, sei es in Form einer Urkunde oder - noch besser - durch Fotos, Videofilme und zusätzlich durch Zeugenbeweis im Prozess einen dann unstreitigen Sachverhalt darstellen können, was in aller Regel dazu führen wird, dass der Prozess zu seinen Gunsten entschieden wird. Die Grenze bei der Beschaffung von Beweismitteln ist jedoch in jedem Fall dort gezogen, wo durch die Ermittlungsarbeit der Detektive Straftatbestände verwirklicht werden. Diese Grenze sollte sowohl im Interesse der Detektei als auch des Auftraggebers in keinem Fall überschritten werden.

Sind Detektivkosten erstattungsfähig?

Der Einsatz von Detektiven ist mit nicht unerheblichen Kosten verbunden.

Erfahrene Detekteien setzen bei einer Pkw-Observation mindestens drei Fahrzeuge ein. Dies sei erforderlich, um zu vermeiden, dass die Zielperson die Beobachtung bemerkt. Die Fahrzeuge müssen sich ständig abwechseln, damit nicht für längere Zeit das gleiche Fahrzeug im Rückspiegel für die Zielperson erkennbar ist. Wenn diese z.B. mehrfach an Kreuzungen abbiegt, wäre es verdächtig, wenn immer das gleiche Fahrzeug hinter ihr fahren würde. Hinzu kommt, dass bei Beginn der Beobachtung nie bekannt ist, wie lange die Zielperson unterwegs sein wird, wohin und wie weit sie fährt. Bei längeren Fahrstrecken müssen ebenfalls mindestens drei Fahrzeuge eingesetzt werden, damit diese sich häufiger abwechseln können.

Schadensersatzanspruch nach pVV und unerlaubter Handlung.

Damit stellt sich natürlich die Frage, ob diese angefallenen Kosten im Erfolgsfalle vom Arbeitnehmer erstattet verlangt werden können. Diese Frage war in Literatur und Rechtsprechung lange umstritten. Eine gewisse Rechtssicherheit hat nun das BAG mit zwei Entscheidungen geschaffen. In diesen Entscheidungen hat das BAG die Erstattungsfähigkeit von Detektivkosten durch den Arbeitnehmer im Wege des Schadensersatzes grundsätzlich bejaht, aber bestimmte, zusätzliche Anspruchsvoraussetzungen aufgestellt. Danach besteht ein Anspruch auf Ersatz der Detektivkosten aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung (§§ 280, 286 BGB analog) und dem der unerlaubten Handlung (§ 823 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einem Schutzgesetz). Die durch das Tätigwerden eines Detektivs entstandenen notwendigen Kosten sind aber nur zu ersetzen, wenn der Arbeitgeber anlässlich eines konkreten Tatverdachts gegen den Arbeitnehmer einem Detektiv die Überwachung des Arbeitnehmers überträgt und der Arbeitnehmer einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung überführt wird (so das BAG-Urteil vom 17.9.1998).

Fallbeispiel 1: In dem vom BAG am 17.9.1998 entschiedenen Rechtsfall ist der Anspruch an der Voraussetzung des konkreten Tatverdachts gescheitert. Allerdings war in diesem Fall der Vortrag des Arbeitgebers auch nicht sehr überzeugend. Er meinte nämlich, es sei auffällig, wenn ein Arbeitnehmer sich schon nach dreimonatiger Beschäftigungsdauer krank melde. Das BAG hatte leichtes Spiel, indem es feststellte, dass nach allgemeiner Lebenserfahrung kein Zusammenhang zwischen Beschäftigungsdauer und dem Auftreten grippaler Infekte, zumal im Kalendermonat Januar, bestehe. Das BAG hat mit dieser nachvollziehbaren Begründung einen konkreten Tatverdacht verneint und die Klage des Arbeitgebers auf Erstattung der Detektivkosten abgewiesen.

Fallbeispiel 2: Bessere Karten hatte der Arbeitgeber im vom LAG Rheinland-Pfalz mit Urteil vom 15.6.1999 entschiedenen Fall7. Der hatte konkrete Hinweise aus der Belegschaft erhalten, dass der Mitarbeiter während seiner angeblichen Arbeitsunfähigkeit eine anderweitige Beschäftigung ausübe. Da dieser Sachverhalt unstreitig war, ging das Gericht von einem konkreten Tatverdacht aus, der es rechtfertigte, die Detektei mit der Überwachung des Mitarbeiters zu beauftragen. Da die Detektive in diesem Fall auch fündig wurden und den Arbeitnehmer einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung überführen konnten, wurden dem Arbeitgeber die gesamten Detektivkosten in Höhe von fast 4.600 € zugesprochen.

Schadensminderungspflicht

Das BAG hat die Schadensersatzpflicht nur auf die Aufwendungen des Geschädigten erstreckt, die nach den Umständen des Einzelfalles als notwendig anzusehen sind. Die Grenze der Ersatzpflicht richte sich nach dem, was ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Mensch nach den Umständen des Falles zur Beseitigung der Störung bzw. zur Schadensverhütung nicht nur als zweckmäßig, sondern als erforderlich ergriffen haben würde. Das Gericht wendet hier also die Regeln der Schadensminderungspflicht an.

§ 254 BGB verlangt vom Geschädigten allgemein die Rücksichtnahme auf das Interesse des Schädigers an der Geringhaltung des Schadens. Das Gericht stellt dabei unter Berücksichtigung der tatsächlichen Besonderheiten des Einzelfalles darauf ab, ob auch sämtliche vom Arbeitgeber durchgeführten Maßnahmen angemessen und erforderlich waren. Dies führt in der Praxis dazu, dass die Arbeitsgerichte regelmäßig ihre eigenen Vorstellungen an die Stelle des vernünftig und wirtschaftlich denkenden Arbeitgebers setzen. Die Gerichte werden dabei vielfach eine Schätzung des für erforderlich gehaltenen Aufwands zur Bestimmung der Schadenshöhe vornehmen (§ 287 ZPO). Dies kann dazu führen, dass für unverhältnismäßig gehaltene Aufwendungen von den Gerichten gekürzt und nur eine teilweise Erstattung der Aufwendungen als Schadensausgleich anerkannt wird. Aber mit einer solchen Unvorhersehbarkeit richterlicher Entscheidungen im Arbeitsrecht hat man sich längst abgefunden.

Der Arbeitgeber muss also damit rechnen, dass er trotz des Vorliegens eines konkreten Tatverdachts und trotz der Tatsache, dass er durch den Einsatz der Detektei eine Arbeitspflichtverletzung nachweisen kann, auf einem Teil der Detektivkosten sitzen bleibt. Von daher empfiehlt sich selbstverständlich in jedem Einzelfall eine genaue Abwägung, ob das Ziel Entlassung des sich pflichtwidrig verhaltenden Mitarbeiters nicht auf andere Weise kostengünstiger erreicht werden kann.